בג"ץ דחה הבוקר את העתירה של הוט נגד הרשות השניה שאישרה לקשת להעלות עם המיזם Free TV. בשבוע שעבר בית המשפט המחוזי קבע כי הוט תידרש לשלם לקשת עבור הצפייה הנדחית בשידורים המתבצעים על גבי הפלטפורמה של הוט באינטרנט. "לאחר שבחנו את המסמכים הנוספים שהוגשו, הגענו לכלל דעה כי מוצה הליך הביקורת השיפוטית שבפנינו. ככל שענייננו בבחינת תקינות ההחלטות שהתקבלו, התרשמותנו היא שאין לומר בעת הזו כי תהליכי קבלת ההחלטות או תוכנן היו פגומים, באופן שמצדיק את התערבותנו, בשים לב לכך שאל לנו להמיר את שיקול דעת הרשות בשיקול דעתנו. וכל זאת, בכפוף למחויבותה הנמשכת של הרשות השנייה להוסיף ולעקוב אחר ההתפתחויות בשוק התקשורת גם בעתיד. כך אנו מחליטים אפוא, וכעת רק נפרט קמעא באשר לגלגוליו של ההליך ולאופן שבו הגענו אל מסקנתנו זו".
"לטענתה של הוט, ההחלטה שהתקבלה היא פסולה מטעמים רבים, אך נאמר שבמרכז העתירה עמדו טענות שנסבו על ההשלכות השליליות של המהלך על הריכוזיות בתחום התקשורת. על-פי הנטען, הרחבת פעילותה של בעלת רישיון בתחום הטלוויזיה גם לעבר שידורים רב-ערוציים תפגע בביזוריות של שוק הדעות באופן חמור. הוט טענה בעתירתה כי יש להתחשב בייחודיות של תחום השידורים הרב-ערוציים לעומת שידורי טלוויזיה מסחרית ובהתאם לכך באסדרה השונה הנוגעת להם (מצד אחד, הערוצים המסחריים רשאים לשדר חדשות ומתבססים על הכנסות מפרסום, ומצד שני פלטפורמות השידור הרב-ערוציות מתבססות על דמי מנוי ואינן מחזיקות בעצמן בחברת חדשות)".
"מנגד, מטעם המשיבים – בדגשים שונים – נטען כי נבחנו ההשלכות האפשריות על תחומי התקשורת הרלוונטיים. חלק מן המשיבים אף הצביעו על כך שהמיזם החדש אינו פוגע בתחרות בשוק התקשורת אלא אולי תורם לה, וגרסו כי העותרת עצמה היא שחקן בשוק זה, המבקש לצמצם את התחרות בשם האינטרסים המסחריים שלו. עוד נטען כי אין הוראת חוק הקובעת כי מגבלת הבעלות הצולבת חלה גם על שידורים באינטרנט. כאמור, לאחר ששקלנו את מכלול טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה שדין העתירה להידחות".
"נקדים ונאמר, כי לא ניתן להפריז בחשיבות הנודעת לשוק דעות תוסס ומבוזר, שבו נוהגת תחרות. עם זאת, ההיבטים היישומיים הנוגעים להבטחתה של התחרות ולשמירה על הגיוון הם במידה לא מבוטלת תולדה של בחינה מקצועית הנעשית על-ידי הגורמים האמונים על כך".
"במהלך הדיון בעתירה הוגשה בין השאר חוות דעת כלכלית שהוגשה לעיונה של מועצת הרשות השנייה במסגרת תהליכי קבלת ההחלטה, לצורך בחינת ההשלכות על פעילותם של גורמים מתחרים (חוות דעת שבה עיינו בשלמותה, והועברה גם לידי העותרת תוך החסייתם של פרטים שהם בגדר סודות מסחריים). כמו כן, הוגשה עמדת הממונה על התחרות בכל הנוגע להשלכות של ההחלטה על התחרות מנקודת מבטה".
"העותרת חידדה כי השמירה על הביזור בשוק התקשורת אינה יכולה להיעשות רק מפריזמה כלכלית. אנו נכונים לקבל עמדה נורמטיבית זו. אולם, שוב, השאלה היא כיצד ליישם את הדברים. יש לציין שהעותרת לא הצביעה על צעדים קונקרטיים שהיה צריך לנקוט, ולא ננקטו בהקשר זה. בסופו של דבר, התרשמותנו הייתה כי לא עלה בידי העותרת להצביע על פגם משפטי מבורר בהחלטות שהתקבלו. ביקורתנו מוגבלת לכך. כמובן, שוק התקשורת הוא שוק מורכב ומשתנה תדיר. ככל רשות מינהלית, אף הרשות השנייה מחויבת לעקוב באופן שוטף אחר התולדות של ההחלטות שהתקבלו על-ידה. הרישיון שניתן אינו בגדר עובדה בלתי הפיכה, ויש לבחון באופן נמשך את השלכותיו, כמו גם את עמידתה של קשת בתנאים שנקבעו לפעילותה החדשה. ניתן להתרשם אף כי המשך המעקב אחר ההתפתחויות, תוך השארת פתח לתיקונים נדרשים על-פי הממצאים שיעלו מן הניסיון המצטבר, הוא עדיף בשלב זה גם מהיבט ההשקעות
שכבר נעשו במיזם החדש".
"בשולי הדברים, ומעבר לנדרש לצורך הכרעתנו, מצאנו לנכון להעיר ביחס להטעמתה של הרשות השנייה כי אינה אמונה על שוק התקשורת בכללותו, אלא רק על פלח ממנו. על כך נוסיף, כי גם את הנעשה בגדרו של פלח שוק זה יש לבחון בשים לב להיותו חלק ממארג תקשורתי רחב יותר שעליו הוא משפיע. אין צריך לומר, וכבר ציינו זאת, כי חזקה על הרשות השנייה כי תמשיך לבחון את מכלול ההתפתחויות הרלוונטיות בעתיד במהלך התקופה שבה חלה ההחלטה, ובכלל זה את השפעתה של הפלטפורמה החדשה על השוק".
מהוט נמסר: ״בג״ץ מותח ביקורת על הרשות השנייה וקובע באופן חד משמעי כי יש להמשיך לבחון את ההתפתחויות בשוק והתנהלות המיזם. על פי ההחלטה, "הרישיון שניתן אינו בגדר עובדה בלתי הפיכה ויש לבחון באופן נמשך את השלכותיו כמו גם את עמידתה של קשת בתנאים שנקבעו לפעילותה החדשה.״ (ציטוט מתוך פסק הדין).
יחד עם זאת משמעות החלטת בג"ץ מהיום כי האסדרה בשוק התקשורת בכלל ובתחום השידורים בפרט הינה חסרת משמעות, וכי בפועל כל שחקן יפעל כראות עיניו ולפי מיטב שיפוטו ושיקול דעתו. משמעות ההחלטה הינה פירוק מוחלט של המבנים הקיימים בשוק השידורים, HOT לומדת את ההחלטה ותפעל בהתאמה".
את קשת ייצגו צביקה בר נתן, אמיר ונג ומעיין ברונשטיין ממשרד גולדפרב גרוס זליגמן, והיועץ המשפטי של קשת דן פוגלמן.
